O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu, em 13/05/2021, a questão acerca da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, também conhecida como a “tese do século”, por conta do vultoso valor envolvido, além da grande repercussão fiscal. Os pontos centrais da decisão são: a definição do valor a ser considerado e do marco temporal para sua aplicação.
O STF decidiu, no referido julgamento, duas importantes questões: (i) declarou que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS deve ser o ICMS destacado nas notas fiscais; e (ii) determinou que a exclusão do ICMS somente pode ocorrer a partir da decisão de mérito, que foi proferida em 13/03/2017 (com exceção das ações judiciais e discussões administrativas anteriores àquela data).
Tais definições se mostram importantes, visto que, com relação a qual ICMS deve ser o excluído, os pedidos de restituição ou compensação em nada serão afetados pelos eventuais créditos de ICMS – da mesma operação – usufruídos anteriormente. Já com relação à data limite para aplicação da decisão judicial, os valores passíveis de restituição/compensação serão aqueles contados desde março/2017, ou seja, mais de quatro anos recolhimentos declarados como indevidos.
Os contribuintes que ainda não ajuizaram ações para questionar/requerer a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais das bases de cálculo do PIS/COFINS possuem uma boa oportunidade de redução de custos fiscais, visto que podem recuperar mais de quatro anos em recolhimentos indevidos.
Ressalte-se que a decisão do STF não tem eficácia automática perante o Fisco Federal, eis que ainda não publicado o acórdão (ou seja, em tese, pode haver novo Embargo de Declaração da União – Fazenda Nacional). Caso aludida decisão transite em julgado, espera-se que sejam expedidos atos pela Receita Federal do Brasil e/ou pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, no sentido de autorizar a adequação da base de cálculo e o deferimento de eventuais pedidos de compensação pela via administrativa. Até que isso ocorra, continua necessário o ajuizamento de medidas judiciais individuais para assegurar esse direito.
Por todo o exposto, entende-se que neste momento permanece necessário o ajuizamento de medida judicial (Mandado de Segurança), para assegurar a viabilidade de redução da carga tributária dos contribuintes, sendo que o pedido administrativo de compensação de créditos tributários e, também, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS por iniciativa própria pode gerar efeitos negativos (como autuações, por exemplo), aumentando os custos fiscais.
