Conforme estabelecido pela nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021), mediante previsão editalícia, podem ser exigidas prestações de garantia em contratações de obras, serviços e fornecimentos. Essas podem ser prestadas em três modalidades diversas, a saber: (i) caução em dinheiro ou títulos de dívida pública; (ii) seguro-garantia; e (iii) fiança bancária emitida por instituição financeira autorizada.
Nesse sentido, a nova lei passou a adotar, em seu artigo 102, a chamada cláusula de retomada, também conhecida como step-in rights, dispondo:
Art. 102. Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia e prever a obrigação de a seguradora, em caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do contrato, hipótese em que: […]
Assim, no que tange à contratação de obras e serviços de engenharia, passou a ser possível exigir da seguradora, além do seguro-garantia, também, a obrigação de assumir a execução do contrato em caso de inadimplemento.
A cláusula de retomada, portanto, implica no aumento de riscos assumidos pela seguradora, motivo pelo qual a inclusão dessa disposição no edital somente deverá se dar mediante devida justificativa.
Desse modo, nos casos de inexecução contratual, caberá à seguradora, além do pagamento de indenização, a obrigação de concluir a obra ou serviço, sendo cabível a subcontratação. Válido ressaltar que a seguradora passa a adotar uma posição mais ativa no contrato, deixando de ser mero garantidor.
O tema ainda é controverso, já que se questiona a possibilidade de escolha da seguradora, ante o acionamento da cláusula de retomada, entre a conclusão do objeto do contrato e o pagamento do valor indicado na apólice.
Por fim, verifica-se que, enquanto a referida cláusula garante maior segurança ao interesse público, ela também pode culminar em um aumento de custos de proposta, elevando a complexidade da contratação. Logo, aguarda-se posicionamento dos tribunais sobre o tema.
A Farracha de Castro Advogados se coloca à disposição para mais informações sobre o tema.
Yasmin Teive
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