Contexto e origem da discussão

    A definição da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins tem sido objeto de relevantes debates no cenário tributário brasileiro. Após o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da chamada “Tese do Século”, firmar entendimento pela exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições (Tema 69), intensificaram-se as discussões a respeito da possibilidade de exclusão de outros tributos indiretos, como o ISS, em hipóteses análogas.

Fundamentação da tese dos contribuintes

    Neste contexto, diversas decisões judiciais têm reconhecido que o ISS, por não constituir receita própria do contribuinte, mas sim receita de ente terceiro, e considerar que este valor meramente transita entre as contas, não poderia compor a base de cálculo do PIS e da Cofins, ensejando impactos significativos às empresas prestadoras de serviços.

       A tese jurídica defendida pelos contribuintes fundamenta-se na premissa de que o ISS não constitui receita própria da empresa, mas representa mero ingresso financeiro transitório, cujo destino é integralmente direcionado ao ente tributante municipal.

Interpretação constitucional de receita e faturamento

     Sob essa perspectiva, não haveria efetivo acréscimo patrimonial à pessoa jurídica prestadora do serviço, mas simples recolhimento compulsório de valor destinado ao Fisco local. Em linha com o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, relativo ao ICMS, os contribuintes sustentam que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins amplia indevidamente a hipótese de incidência prevista no art. 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal.

 

 

Limites da legislação ordinária e o art. 110 do CTN

      Em contraposição, os contribuintes asseveram que não cabe à lei ordinária modificar conceitos estabelecidos ou implícitos na Constituição, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional, dispositivo que veda a alteração, pela legislação tributária, do conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas do direito privado utilizados pela Constituição para definir ou limitar competências tributárias.

Entendimento do STF sobre a natureza da receita

     Nesse sentido, em sede de Repercussão Geral, o Ministro Marco Aurélio firmou entendimento de que receita bruta ou faturamento correspondem aos valores que decorram diretamente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços, não se incluindo valores de natureza diversa, como os tributos que apenas transitam contabilmente pela empresa.

      A partir dessa premissa, para os contribuintes, o STF reconheceu que tributos não constituem receita e, portanto, não podem integrar a base de cálculo de outra exação cuja hipótese de incidência seja precisamente a receita bruta ou o faturamento da pessoa jurídica.. 

Argumentos sobre a natureza cumulativa do ISS

     O Fisco, por sua vez, alega que o raciocínio adotado no Tema 69 não seria aplicável ao ISS em razão de sua natureza cumulativa, ao contrário do ICMS, que possui caráter não cumulativo. Contudo, os contribuintes refutam essa distinção, aduzindo que a cumulatividade ou não cumulatividade se refere unicamente ao método de apuração ao longo da cadeia econômica, não alterando a natureza jurídica do tributo nem sua destinação final ao erário municipal.

 

Natureza contábil do ISS na composição do preço

     Assim, segundo os contribuintes, ainda que o ISS seja um tributo cumulativo, o respectivo valor destacado no preço do serviço não integra o patrimônio da empresa prestadora, configurando mero trânsito contábil destinado à Fazenda Pública Municipal, sem qualquer repercussão em sua receita ou faturamento efetivo.

Julgamento do Tema 118 no STF e o voto decisivo

     Diante desse cenário, caso o Supremo Tribunal Federal venha a julgar o Tema 118 favoravelmente aos contribuintes, as repercussões jurídicas serão significativas. O entendimento pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins representará não apenas relevante redução da carga tributária incidente sobre as atividades de prestação de serviços, mas também consolidará precedente vinculante acerca da interpretação constitucional dos conceitos de receita e faturamento.

    No presente momento, a sessão de julgamento encontra-se suspensa, com placar provisório de cinco votos pela exclusão do ISS (Ministros Celso de Mello, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e André Mendonça) e cinco votos contrários (Ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin e Gilmar Mendes), restando pendente o voto do Ministro Luiz Fux.

Expectativa em torno do voto do Ministro Luiz Fux

     Diante do empate em cinco votos a cinco, caberá ao Ministro Luiz Fux proferir o voto de desempate, assumindo papel determinante para a definição da controvérsia. Registre-se que, no julgamento do Tema 69, o Ministro Fux manifestou-se em favor dos contribuintes, o que pode indicar eventual tendência de posicionamento também em relação à exclusão do ISS.

   Com efeito, a expectativa anteriormente concentrada no voto do Ministro André Mendonça – que se confirmou favorável à tese da exclusão – direciona-se agora integralmente ao voto do Ministro Fux, que será responsável não apenas por definir o resultado deste leading case, mas também por consolidar relevante precedente acerca da interpretação constitucional do conceito de faturamento no âmbito do sistema tributário nacional.

Relevância constitucional da controvérsia

     Em síntese, a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins revela-se questão de elevada densidade jurídica, cujas repercussões transcendem a mera redução de carga tributária para as empresas prestadoras de serviços.

   Trata-se de discussão que reflete diretamente sobre a interpretação constitucional do conceito de faturamento, reafirmando a necessidade de que apenas ingressos que representem acréscimo patrimonial efetivo componham a base de cálculo das contribuições previstas no art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.

Limitações ao poder de tributar e segurança jurídica

     A definição desse conceito, como demonstrado na própria fundamentação do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal, consagra o entendimento de que valores que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, mas constituem receita de ente terceiro – caso do ISS, enquanto tributo municipal meramente arrecadado e repassado – não configuram faturamento, não se sujeitando, portanto, à incidência do PIS e da Cofins.

      Tal interpretação guarda estrita observância aos princípios constitucionais da legalidade tributária e da capacidade contributiva, além de reforçar a limitação ao poder de tributar, vedando a ampliação de bases de cálculo por meio de normas infraconstitucionais em afronta ao art. 110 do Código Tributário Nacional.

Impactos práticos para empresas e para a União

      As repercussões jurídicas dessa discussão, portanto, não se restringem à esfera tributária, mas atingem o núcleo de segurança jurídica do sistema constitucional tributário, assegurando que a definição de faturamento continue limitada aos ingressos representativos de riqueza própria do contribuinte.

    Além disso, a decisão poderá ensejar a revisão de autuações fiscais, a recuperação judicial de valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos e a necessidade de adaptação imediata dos procedimentos fiscais e contábeis pelas empresas prestadoras de serviços, gerando impacto financeiro expressivo tanto para o setor privado quanto para a arrecadação federal, além de potencial efeito multiplicador em teses correlatas sobre tributos indiretosAs repercussões jurídicas dessa discussão, portanto, não se restringem à esfera tributária, mas atingem o núcleo de segurança jurídica do sistema constitucional tributário, assegurando que a definição de faturamento continue limitada aos ingressos representativos de riqueza própria do contribuinte.

     Além disso, a decisão poderá ensejar a revisão de autuações fiscais, a recuperação judicial de valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos e a necessidade de adaptação imediata dos procedimentos fiscais e contábeis pelas empresas prestadoras de serviços, gerando impacto financeiro expressivo tanto para o setor privado quanto para a arrecadação federal, além de potencial efeito multiplicador em teses correlatas sobre tributos indiretos

Conceito de faturamento segundo o STF

     A definição desse conceito, como demonstrado na própria fundamentação do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal, consagra o entendimento de que valores que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, mas constituem receita de ente terceiro – caso do ISS, enquanto tributo municipal meramente arrecadado e repassado – não configuram faturamento, não se sujeitando, portanto, à incidência do PIS e da Cofins.

Princípios constitucionais e limites ao poder de tributar

Tal interpretação guarda estrita observância aos princípios constitucionais da legalidade tributária e da capacidade contributiva, além de reforçar a limitação ao poder de tributar, vedando a ampliação de bases de cálculo por meio de normas infraconstitucionais em afronta ao art. 110 do Código Tributário Nacional.

Segurança jurídica e estabilidade do sistema tributário

As repercussões jurídicas dessa discussão, portanto, não se restringem à esfera tributária, mas atingem o núcleo de segurança jurídica do sistema constitucional tributário, assegurando que a definição de faturamento continue limitada aos ingressos representativos de riqueza própria do contribuinte, em consonância com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal

Impactos práticos e possíveis desdobramentos

    Além disso, a decisão poderá ensejar a revisão de autuações fiscais já lavradas, a recuperação judicial de valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos e a necessidade de adaptação imediata dos procedimentos fiscais e contábeis pelas empresas prestadoras de serviços. Isso poderá gerar impacto financeiro expressivo tanto para o setor privado quanto para a arrecadação federal, além de potencial efeito multiplicador em teses correlatas que discutam a exclusão de outros tributos indiretos das bases de cálculo das contribuições sociais ou de impostos federais.

 

Apoio jurídico especializado

      Nossa equipe acompanha atentamente o desfecho desse julgamento e permanece à disposição para orientar quanto às estratégias jurídicas cabíveis, incluindo a gestão de riscos e oportunidades tributárias decorrentes desse precedente.